騙取公共財(cái)物產(chǎn)生的稅費(fèi)是否計(jì)入貪污數(shù)額

　　從平煤神馬建工集團(tuán)原副總經(jīng)理孟程案說起

　　編者按

　　本案中，孟程利用職權(quán)虛開發(fā)票騙取公共財(cái)物，在此過程中產(chǎn)生的稅費(fèi)是否計(jì)入貪污數(shù)額？孟程向行賄人主動(dòng)索要50萬元的行為為何沒有被認(rèn)定為索賄？如何認(rèn)定孟程犯國有公司人員濫用職權(quán)罪造成損失的金額？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　孟程，男，2000年4月加入中國共產(chǎn)黨。曾任平煤神馬建工集團(tuán)有限公司(以下簡稱“神馬建工集團(tuán)”)鄭州分公司經(jīng)理、神馬建工集團(tuán)副總經(jīng)理等職務(wù)，2023年11月被免職。神馬建工集團(tuán)是中國平煤神馬集團(tuán)下屬的大型綜合性建筑企業(yè)集團(tuán)，神馬建工集團(tuán)鄭州分公司作為神馬建工集團(tuán)分支機(jī)構(gòu)，不具備獨(dú)立法人資格，經(jīng)神馬建工集團(tuán)授權(quán)以神馬建工集團(tuán)鄭州分公司名義對外開展經(jīng)營活動(dòng)，所有經(jīng)營活動(dòng)需分公司經(jīng)理簽批，所產(chǎn)生的債務(wù)經(jīng)分公司經(jīng)理審批同意后，可提出申請由神馬建工集團(tuán)負(fù)責(zé)清償。

　　貪污罪。2013年5月至2017年12月，孟程利用擔(dān)任神馬建工集團(tuán)鄭州分公司經(jīng)理的職務(wù)便利，以神馬建工集團(tuán)鄭州分公司名義與馬某某(神馬建工集團(tuán)鄭州分公司原招采部部長，另案處理)實(shí)際控制的公司簽訂虛假購銷合同，通過向神馬建工集團(tuán)提出撥款申請的方式，先后3次貪污神馬建工集團(tuán)公共財(cái)物398萬余元人民幣(幣種下同)，其中包括虛開發(fā)票繳納的稅款27萬余元。

　　受賄罪。2012年至2023年，孟程利用擔(dān)任神馬建工集團(tuán)鄭州分公司經(jīng)理、神馬建工集團(tuán)副總經(jīng)理的職務(wù)便利，為馬某某等3人在建設(shè)工程承攬及工程款撥付、材料供貨等方面提供幫助，非法收受錢款共計(jì)346.5萬元。

　　其中，2012年至2015年，孟程為馬某某實(shí)際控制的公司在材料供貨、材料款支付等方面提供幫助，馬某某在獲利后向孟程表示，在其需要用錢時(shí)一定立即給其安排，孟程表示認(rèn)可。2015年7月，孟程因購房需要向馬某某索要資金，馬某某分兩次向其轉(zhuǎn)賬50萬元。

　　國有公司人員濫用職權(quán)罪。孟程作為國有公司管理人員，濫用職權(quán)，致使國有公司和國家利益遭受特別重大損失。

　　2018年3月，神馬建工集團(tuán)中標(biāo)某安置房項(xiàng)目，由神馬建工集團(tuán)鄭州分公司承攬建設(shè)。同年11月，考慮到該項(xiàng)目收益問題，時(shí)任神馬建工集團(tuán)鄭州分公司經(jīng)理孟程經(jīng)熟人介紹，在未鑒別何某某(系失信人員)身份資質(zhì)情況下，與其簽署聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議，約定公司收取3%管理費(fèi)，何某某負(fù)責(zé)工程建設(shè)施工、自負(fù)盈虧。聯(lián)營期間，何某某以資金不足為由多次提出預(yù)先撥款請求，孟程明知聯(lián)營協(xié)議規(guī)定，神馬建工集團(tuán)鄭州分公司收到建設(shè)單位撥款后才能向聯(lián)營方付款且付款額度不得超過建設(shè)單位撥款額度，仍不正當(dāng)行使職權(quán)，在未經(jīng)集體開會(huì)研究情況下，擅自決定并簽字同意，以神馬建工集團(tuán)鄭州分公司的名義向神馬建工集團(tuán)提出申請，對外支付本應(yīng)由何某某承擔(dān)的工程款，2019年10月，何某某無法履約，導(dǎo)致聯(lián)營終止，該項(xiàng)目由神馬建工集團(tuán)鄭州分公司接手繼續(xù)完成。經(jīng)最終核算，神馬建工集團(tuán)因此遭受直接損失1640余萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2023年11月6日，經(jīng)河南省監(jiān)委駐中國平煤神馬集團(tuán)監(jiān)察專員辦公室與平頂山市監(jiān)委協(xié)商，由平頂山市監(jiān)委對孟程涉嫌嚴(yán)重職務(wù)違法問題立案調(diào)查。2023年11月13日，中國平煤神馬集團(tuán)紀(jì)委對孟程違紀(jì)問題立案審查。同日，經(jīng)河南省監(jiān)委批準(zhǔn)，由平頂山市監(jiān)委對其采取留置措施。

　　【移送審查起訴】2024年2月4日，平頂山市監(jiān)委將孟程涉嫌貪污罪、受賄罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪一案移送平頂山市人民檢察院審查起訴。平頂山市人民檢察院指定平頂山市新華區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【處分處理】2024年3月15日，經(jīng)神馬建工集團(tuán)黨委會(huì)會(huì)議研究，決定給予孟程開除黨籍處分；2024年4月28日，經(jīng)神馬建工集團(tuán)職代會(huì)聯(lián)席會(huì)議審議、表決通過，決定解除與孟程的勞動(dòng)合同。

　　【提起公訴】2024年4月24日，平頂山市新華區(qū)人民檢察院以孟程涉嫌貪污罪、受賄罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪向平頂山市新華區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2024年9月12日，平頂山市新華區(qū)人民法院判決孟程犯貪污罪，判處有期徒刑6年，并處罰金30萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑7年，并處罰金30萬元；犯國有公司人員濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑4年；決定執(zhí)行有期徒刑13年，并處罰金60萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　虛開發(fā)票騙取公共財(cái)物產(chǎn)生的稅費(fèi)是否計(jì)入貪污數(shù)額？

　　胡艷彬：刑法第三百八十二條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。本案中，孟程作為神馬建工集團(tuán)鄭州分公司經(jīng)理，利用公司所有經(jīng)營活動(dòng)和開支都需由經(jīng)理簽批的便利條件，監(jiān)守自盜，先后3次以簽訂虛假購銷合同、虛開發(fā)票的方式，騙取神馬建工集團(tuán)公共財(cái)物398萬余元的行為系貪污。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這398萬余元中包含虛開發(fā)票產(chǎn)生的稅款27萬余元，這筆稅款已經(jīng)通過稅務(wù)機(jī)關(guān)上繳財(cái)政，孟程并沒有實(shí)際非法占有，不應(yīng)當(dāng)計(jì)入貪污數(shù)額。我們未采納該觀點(diǎn)，理由如下：

　　第一，從立法本意上講，貪污罪侵害的法益是職務(wù)行為的廉潔性和公共財(cái)物的所有權(quán)，公共財(cái)物遭受的全部損失均應(yīng)認(rèn)定為貪污犯罪數(shù)額，而不僅限于行為人實(shí)際非法占有的財(cái)物。該案中，孟程利用職務(wù)便利，通過簽訂虛假購銷合同、虛開發(fā)票的方式騙取神馬建工集團(tuán)398萬余元的行為，實(shí)際上是侵害了神馬建工集團(tuán)對398萬余元公共財(cái)物的所有權(quán)，盡管扣除所繳納的稅款后，其本人實(shí)際非法占有371萬元，但是騙取行為共造成神馬建工集團(tuán)財(cái)物損失398萬余元，繳納的稅款是單位公共財(cái)物損失的一部分。

　　第二，國家工作人員通過虛開發(fā)票方式騙取公共財(cái)物，繳納稅款是實(shí)施貪污犯罪對公共財(cái)物進(jìn)行非法占有的環(huán)節(jié)?！度珖ㄔ簩徖斫鹑诜缸锇讣ぷ髯剷?huì)紀(jì)要》規(guī)定，“對于行為人實(shí)施金融詐騙活動(dòng)而支付的中介費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、回扣等，或者用于行賄、贈(zèng)與等費(fèi)用，均應(yīng)計(jì)入金融詐騙的犯罪數(shù)額”。參照該條款規(guī)定，當(dāng)犯罪成本所對應(yīng)的行為附屬于犯罪實(shí)行行為時(shí)，犯罪成本應(yīng)當(dāng)計(jì)入犯罪數(shù)額。孟程在主觀上明知虛開發(fā)票會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)數(shù)額稅款，并在客觀上實(shí)施了相應(yīng)行為，最終導(dǎo)致公司在虛開發(fā)票行為中繳納27萬余元稅款，該27萬余元稅款系其犯罪成本，應(yīng)當(dāng)計(jì)入貪污數(shù)額。鑒于該稅款已經(jīng)通過稅務(wù)機(jī)關(guān)上繳財(cái)政，在涉案財(cái)物處理時(shí)，無需提出追繳意見。

　　綜上，國家工作人員利用職務(wù)之便，非法占有公共財(cái)物的行為一旦完成，造成公共財(cái)物損失的法定危害后果就同時(shí)形成，相關(guān)法益也已被侵害，犯罪過程中虛開發(fā)票繳納的稅款屬于犯罪成本，應(yīng)當(dāng)計(jì)入貪污數(shù)額。

　　為什么孟程向馬某某索要50萬元的行為沒有被認(rèn)定為索賄？

　　張潘鐸：案件辦理中，有觀點(diǎn)認(rèn)為該50萬元是孟程主動(dòng)向馬某某索要，系索賄。我們未采納這一觀點(diǎn)。

　　索賄是受賄犯罪的一種表現(xiàn)形式，指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以明示或暗示的方法，主動(dòng)向他人索取賄賂。索賄具有一定的主動(dòng)性，但是并不能只要是受賄人主動(dòng)提出就認(rèn)定為索賄，還需要綜合考慮各種主客觀因素以及具體情況進(jìn)行分析認(rèn)定，以確保判斷的準(zhǔn)確性。

　　首先，索賄行為必須具有主動(dòng)性，即受賄人主動(dòng)向他人提出或者暗示收受財(cái)物要求；其次，受賄人所表達(dá)出來的索求意圖應(yīng)該清晰明了，不能有任何誤解或者含糊不清之處；再次，受賄人需要借助其職權(quán)或者地位形成的便利條件，對行賄人施加壓力或者產(chǎn)生影響，達(dá)到一定的心理強(qiáng)制程度，讓其不情愿又不得不拿出財(cái)物。本案中，馬某某曾表示，在孟程需要用錢時(shí)可以隨時(shí)告訴自己，自己一定立即給其安排，事后孟程向馬某某索要50萬元屬于兌現(xiàn)其行賄款，并沒有對馬某某在心理上形成強(qiáng)制，馬某某也沒有表現(xiàn)出不情愿，故不應(yīng)認(rèn)定為索賄。

　　胡艷彬：索賄并非刑法規(guī)定的獨(dú)立罪名，而是法定從重處罰情節(jié)。其特征表現(xiàn)為：一是索賄行為是行為人主動(dòng)實(shí)施的，而不是被動(dòng)接受的；二是索賄行為是以所掌握的職權(quán)為條件，向他人索要財(cái)物。本案中，馬某某之前向孟程明示過要給予財(cái)物，雙方已經(jīng)達(dá)成行受賄的合意，其后孟程向馬某某索要50萬元是對“行賄約定”的兌付，并非索要財(cái)物，屬于普通受賄。

　　孟程犯國有公司人員濫用職權(quán)罪，造成損失的金額如何認(rèn)定？

　　潘曉燕：神馬建工集團(tuán)中標(biāo)某安置房項(xiàng)目后，神馬建工集團(tuán)鄭州分公司與何某某簽署聯(lián)營協(xié)議，聯(lián)營期間，孟程擅自決定以神馬建工集團(tuán)鄭州分公司名義向神馬建工集團(tuán)提出申請，由神馬建工集團(tuán)對外支付本應(yīng)由聯(lián)營方何某某承擔(dān)的工程款，給神馬建工集團(tuán)造成重大損失。

　　這些損失是否應(yīng)計(jì)入孟程犯國有公司人員濫用職權(quán)罪造成損失的金額，應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪構(gòu)成進(jìn)行認(rèn)定。

　　根據(jù)刑法第一百六十八條規(guī)定，國有公司、企業(yè)的工作人員濫用職權(quán)，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受重大損失的，構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。從犯罪的客觀方面看，該罪行為人存在超越職權(quán)或者不正當(dāng)行使職權(quán)的行為，通常表現(xiàn)為超越職權(quán)擅自決定、處理無權(quán)事項(xiàng)，或者背離職務(wù)要求，胡亂作為以及故意不履職等。從犯罪主觀方面看，構(gòu)成本罪需要行為人在主觀上明知自己的行為系濫用職權(quán)行為。

　　具體到本案，孟程與何某某經(jīng)熟人介紹相識，但未盡注意義務(wù)，未對何某某的經(jīng)營情況進(jìn)行全面了解，而草率簽署聯(lián)營協(xié)議。其后，面對何某某的資金請求，其不僅不按規(guī)定嚴(yán)格把關(guān)工程款支付，還擅自做主，在未經(jīng)集體研究情況下，對不符合支付條件的款項(xiàng)依然簽字申請神馬建工集團(tuán)支付，系故意不按照規(guī)定的程序和方式行使職權(quán)。在何某某無法履約的情況下，由神馬建工集團(tuán)鄭州分公司接手工程，繼續(xù)完成，致使神馬建工集團(tuán)遭受直接損失1640余萬元。該1640余萬元直接損失與孟程濫用職權(quán)的行為具有因果關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為孟程犯國有公司人員濫用職權(quán)罪造成的損失金額。

　　孟程向自己單位的領(lǐng)導(dǎo)交代犯罪問題能不能認(rèn)定為自首？法院在對孟程量刑時(shí)主要考量了哪些方面？

　　張潘鐸：2023年11月13日下午，平頂山市監(jiān)委工作人員在神馬建工集團(tuán)將孟程帶離后留置。經(jīng)調(diào)查證實(shí)，孟程在被留置當(dāng)天上午，主動(dòng)向其所在單位的董事長劉某某交代了自己涉嫌國有公司人員濫用職權(quán)、貪污、受賄等問題，并表示向神馬建工集團(tuán)黨委投案，要求工作人員帶其去相關(guān)單位自首。被留置后，孟程如實(shí)供述了平頂山市監(jiān)委已掌握的濫用職權(quán)犯罪事實(shí)和尚未掌握的貪污犯罪事實(shí)以及受賄的大部分主要犯罪事實(shí)。

　　趙晚晴：刑法第六十七條規(guī)定，犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的，是自首。這意味著構(gòu)成自首，需要同時(shí)具備自動(dòng)投案和如實(shí)供述罪行兩個(gè)條件。

　　根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》第一部分關(guān)于自首的認(rèn)定和處理規(guī)定，“犯罪分子向所在單位等辦案機(jī)關(guān)以外的單位、組織或者有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案?！泵铣谭缸锖螅诒O(jiān)察機(jī)關(guān)對其采取留置措施前，能夠主動(dòng)向單位主要領(lǐng)導(dǎo)如實(shí)交代犯罪事實(shí)，要求投案，其行為符合自首的規(guī)定。

　　在監(jiān)察機(jī)關(guān)立案調(diào)查前，孟程主動(dòng)向神馬建工集團(tuán)退繳三套房產(chǎn)及車位共計(jì)366萬余元，用于折抵公司對外欠賬，該行為系彌補(bǔ)因?yàn)E用職權(quán)造成的損失。歸案后，其向監(jiān)察機(jī)關(guān)如實(shí)供述自己涉嫌國有公司人員濫用職權(quán)、貪污、受賄的全部罪行，其中包括監(jiān)察機(jī)關(guān)尚未掌握的貪污犯罪事實(shí)、受賄的大部分主要犯罪事實(shí)。法院在量刑時(shí)考慮上述因素，認(rèn)定其行為符合自首的規(guī)定，一審對其判處有期徒刑13年，并處罰金60萬元。

　　(中國紀(jì)檢監(jiān)察報(bào))